摘要：[41]可见,由全国人大常委会以外的宪法实施机关对合宪性问题进行初步审查,在我国已具备一定的实践基础。 ...
[28]合宪性审查的大前提是宪法规范,小前提是被审查规范,结论是被审查规范是否符合宪法。
具体而言，当某种政府行为有碍于公民受教育权的实现时，应当衡量这种政府行为所指向的法益与个体人格及公共意义上的人格所指向的法益何者更为重要。可见，以教化为核心的传统教育，其目标主要不在于教习生存技能、助长独立人格，而在于传授社会关系的一般法则，从而有助于维续特定的社会秩序。
故无分者，人之大害也。按照冯友兰先生的见解，孟子重视个人的道德判断，而荀子则较注重人之行为的外部规范，即较注重礼，[15]如此说来，与孟子的道德信念相对的，便是荀子的礼与法家的刑，这也恰应和了礼自外作（《礼记·乐记》）之说。第二，社会中的善恶观念并非一成不变，对社会道德风向的判断也困难重重，为此，便有必要认真对待米尔恩所指称的那种为社会生活本身所必不可少的普遍性的道德观念，[33]尽力为劝善的道德教化理念确立一个在任何形态的社会关系当中均得存在的最低限度的内容标准。因旧者并不妨碍新者之发生。[19]《韩昌黎文集·原性》，载马其昶校注：《韩昌黎文集校注》，上海古籍出版社1987年版，第22页。
[42]但是，当试图以霍姆斯大法官及却伯教授的立场观察百年中国的宪法实践时，或许会发现，美国人的民族和法律的传统与中国的传统不可齐观。法家的出发点和落脚点都是法度，而不是将法度与教化并立。行政执法人员依法履职，不仅受到认识能力和预见能力的限制，同时还受制于自身的行为能力。
[58]在行政执法责任追究领域，由于外部行政法的合法性审查系针对抽象的、拟制的行政主体作出，忽视了导致行政行为违法的公务人员的个人因素和内部环境。[35]杨解君：《行政违法论纲》，东南大学出版社1999年版，第86页。由此确立的免责机制不再受制于过罚相当原则的有责前提，而是进行责任大小判定的前置环节。如公务员在执行公务中因突发疾病而导致其未能履行法定义务，对该公务员而言是意外事件，可以阻却其行政违法的构成。
[41]蒋成旭：《国家赔偿违法要件的基本构造》，载《法学家》2021年第5期，第72页。如执法人员在执行公务中，因不知法或误解法律条文及事实判断错误等原因而致行政行为违法的，不宜看作是缺乏认识可能性。
事实上，由于我国行政法实践采取的是违法概念的狭义解释，因而导致过错概念很难被融入违法概念之中。[46]蔡颖雯：《论侵权过错的概念》，载《烟台大学学报》（哲学社会科学版）2008年第3期，第22页。[28]在推进简政放权的进程中，这种执法风险更加凸显出来，不仅可能让行政执法人员变得异常谨小慎微，甚至不惜将风险直接转嫁给行政相对人，要求出具奇葩证明以保证其职务行为的合法性。尽管这些义务设定仍相对抽象，具体采取何种注意义务标准[50]也尚待进一步研究和确立，但是履职标准的实施方式和路径已展露无遗。
[11]参见程啸：《侵权责任法》（第3版），法律出版社2021年版，第110页。由于过罚相当原则下的免责只是因责任过小而免予处分的情形，实质上以承认行政执法人员承担执法责任为前提，所以尚不能真正发挥免责机制的履职保障功能。因此，过错责任原则不仅普遍适用于民事领域，也在行政法领域产生重大影响，一度被行政法学界的主流观点所主张。[59]所以，根植于外部行政行为合法性评价的违法概念并不总能实现对行政执法人员职务行为的恰当评价，无法为行政执法人员建立起明确的行为标准。
[39]相对偏狭和封闭的违法概念，既无法涵盖对所有行政活动的评价和指导，也不能吸纳过错概念中的合理成分作为其补充，因而也就难以建立起相对合理的行为标准。在执法责任认定中纳入以有责性判定为目标的免责机制，这种做法与将责任作为犯罪成立要件一样，都是尊重人的基本要求，是保障人的尊严不受侵犯的要求[33]。
[47]曹昌伟：《侵权法上的违法性研究》，中国政法大学出版社2017年版，第181页。[9]与主观归责相区别，客观归责是基于社会本位的思考，依据社会秩序之一般客观需要，对参与社会活动之个别人，科以责任负担之原理[10]。
罗豪才主编：《行政法学》，北京大学出版社1996年版，第320页。由于义务构成行为规范的主要内容，所以行为人违反先存义务的行为，将被认定为具有违法性要素。[44]陈新民：《中国行政法学原理》，中国政法大学出版社2002年版，第40页。尽管这种关于过错责任主观性过强的指摘未必公允，[16]但其对此后的行政立法和实践确实产生了较大影响，其中当然也包括行政执法责任制。[32]分别参见《广东省行政执法责任制条例》（1999年11月27日审议通过）第45条第2款。具体而言，可以分为以下两类：一类是缺乏违法认识可能性的免责事项。
这三个条款对于执法责任认定的意义不尽相同，前一个条款可以归入不法性判定的范畴，后两个条款所规定的免责情形则属于有责性判定那么，在行政处罚中，是仅限于参照《刑法》第20条、第21条的既有规定，还是应当对拓展后的诸多违法性阻却事由照单全收呢？对此，有观点认为，应受处罚行为较犯罪行为更为轻微，行政处罚较刑罚的效能要求更高、执法成本要求更低，囊括广泛的违法性阻却事由既无必要，也无益于行政处罚效能的提高和执法成本的降低。
解释论的本质是法律适用。不可否认的是，应受行政处罚行为和行政处罚与犯罪行为和刑罚存在质量的不同，但这并不意味着适用行政处罚规则无法援引刑法中的违法性阻却事由。
[28]要件论与阶层论的选择是有关应受行政处罚行为构成体系的两种不同观点。[28] 熊樟林：《应受行政处罚行为模型论》，载《法律科学（西北政法大学学报）》2021年第5期，第70-72页。
《行政处罚法》（1996年）面临的主要问题是治理乱处罚、乱罚款。认定各个事由时，应当注意区分行政法益与刑法法益，进行个别化法益权衡。承诺（包括被害人承诺、推定的承诺、假定的承诺）、自损行为及危险接受等基于法益性的阙如阻却违法的事由和自救行为，被认为在行政处罚中没有显著的实践意义。有学者认为行政利益亦是法益，只是属于一般法益，是第二顺位的法益。
换言之，通常意义上归属于量罚体系的免予处罚、减轻处罚、从轻处罚以及从重处罚都以存在违法性为前提。违法性阻却事由是对时空要素和条件要素的判断，属于典型的行为要件内容，应当在构成阶段进行判断。
类推适用刑法中的违法性阻却事由填补行政处罚豁免漏洞，是为了将符合社会情理的行为排除在行政处罚之外，从而为社会交往行为划定合理的、可预期的活动范畴。[65]由于行政利益并非具体地归属于某一行政主体，换言之，行政主体对被侵害的行政利益不具有处分权限，行政利益不存在承诺、自损、接受、自救的问题，承诺、自损行为、危险接受及自救行为的构成要件在行政处罚中难以满足。
刑法中紧急避险的成立以所保护的法益不超过所导致的损害为要件。[13] 郎胜：《中华人民共和国道路交通安全法释义》，法律出版社2003年版，第127页。
从社会共同体的安全可持续发展而言，为社会交往行为划定的界线应当是合理的、可预期的。[14]然而，特别处罚规范包含的违法性阻却事由是零散的，处罚豁免空间较为狭窄，受对象、场景和条件等诸多限制。[20]另一方面，是实现《行政处罚法》立法目的的要求。[23]该争议的回应，在方法论上是对制定法漏洞的进一步确认，在实体法上则可明确违法性阻却事由及其处罚豁免规则的属性。
目的说认为，若违反法定构成要件的行为是达成国家承认的共同体生活目的的适当手段，则应被阻却。[24] 关保英：《行政处罚法新论》，中国政法大学出版社2007年版，第166页。
最后，是落实包容审慎监管理念的必然要求。关键词: 行政处罚 豁免 违法性阻却事由 类推适用 包容审慎监管 一、引言明确应受行政处罚行为的构成规则和行政处罚的裁量规则是适用行政处罚的前提。
[27] 徐继敏：《行政处罚法的理论与实务》，法律出版社1997年版，第88-89页。刑法通说将紧急避险的成立条件归纳为五项：一是必须发生了现实危险（以下简称起因条件）。
